对滥用信任地位性侵绝不能饶恕

@刑法学人罗翔

近日媒体报道某上市公司高管被指性侵养女四年的消息，引发舆论强烈关注。据报道，烟台一上市公司高管自约2016年起性侵14岁养女小兰（化名）。 
在报道中，小兰生母称，认为小兰一直不顺利，因为迷信而寻一养父母，可以冲灾。2015年9月，小兰生母将女儿“送养”给鲍某某，鲍某某以“养父”身份带走小兰。3个月后，鲍某某在老家天津对小兰实施第一次性侵。小兰称，当时她刚满14周岁。鲍某某4月9日在接受媒体采访时称，自己不会触犯法律底线。
是否触犯法律底线当然不取决于鲍某某的个人意见，我国刑法规定了强奸罪，其基本刑是三年以上十年有期徒刑，如果情节恶劣的，则可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。
虽然刑法中只规定了不满十四岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸，对于十四岁以上不满十八岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详，但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。因此，按照这个意见，鲍某某迫使小兰就范的行为可能不是单纯触犯法律底线的问题，性质可能极其恶劣。
但是，司法意见毕竟不是法律，其威慑力有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。
因此，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪。当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。
许多国家都有类似的立法，当行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位不平等，未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗，这种滥用信任关系的行为明显侵犯未成年的性自治权。特殊职责人员对未成年人具有优势地位，滥用优势地位与未成年发生性行为是一种赤裸裸的剥削，必须予以严惩。 换言之，法律对未成年人应起到家长的作用，限制未成年的性自由正是为了防治强者假借自由之名欺凌弱者。
滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。
例如，意大利刑法典第六百零九条第四款第一项规定与不满14岁的人发生性关系，不论被害人是否同意都构成犯罪。同时，在第二款中又专门规定了滥用信任关系的犯罪，“（被害人）不满16岁，如果犯罪人是该未成年人的直系尊亲属、父母、养父母、监护人或者由于照顾、教育、培养、监护或者看管等原因而受托照管未成年或者与其有共同生活关系的其他人”。
又如，日本刑法第二百九十八条规定性同意年龄为14岁；第三百零一条则规定了对保护人的奸淫犯罪，“对于基于身分、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的……”
值得注意的是，不少保留乱伦罪的国家，也将一部分乱伦行为转化为滥用信任地位的犯罪。在这种立法中，具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为仍被规定为乱伦罪，而其他的乱伦行为则属于滥用信任地位的犯罪。如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间，无需以乱伦罪论处，而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。
英国2003年的《性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦（Incest）一词，而规定为与成年亲属发生性行为罪（Sex with an adult relative）。同时，该法除了在第十六条到二十四条中详细规定了滥用信任地位的犯罪，被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人，还在第二十五条到二十九条特别规定了对家庭中未成年人（不满18周岁）的性犯罪（Familial child sex offences）；相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑、与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑，这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。
因此，为了维护未成年人的合法权益，有必要在刑法中规定滥用信任地位型的强奸罪。被害人的年龄可以限制为不满18周岁的未成年人，既与《未成年人保护法》相一致，也避免过分干涉公民的私人生活。在条件成熟的时候，法律应该明确规定：如果行为人与不满18周岁的未成年人负有特殊职责，与之发生性关系就构成犯罪。此处的特殊职责可以采纳司法意见的规定，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重，都是法律要极力倡导的价值。

本文原载澎湃新闻法治的细节栏目